EJECUCION DE GARANTIAS DENTRO DE UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN Y/O TOMA DE POSESION

Derecho Financiero y ComercialLa Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-170898 del 6 de Septiembre de 2016, al responder la pregunta:

¿Es posible que durante un proceso de Reorganización Empresarial o durante la Toma de Posesión se puedan ejecutar las garantías bancarias que han sido constituidas con anterioridad a dichos proceso por obligaciones incumplidas con anterioridad o con posterioridad a los procesos de Reorganización o de Toma de Posesión?

Concluyó que De conformidad con lo expuesto, en concepto de esta oficina se puede apreciar que la prohibición de constituir o ejecutar garantías dentro de los procesos de reorganización o de toma de posesión, se refiere única y exclusivamente a aquellas garantías que son constituidas sobre bienes de propiedad del deudor y no sobre garantías bancarias, cuya ejecución no recae directamente sobre el patrimonio del deudor, sino sobre el patrimonio de la entidad financiera que la emite, presentándose una sustitución de acreedor que en nada afecta la prenda general de aquél, y bajo este punto de vista este tipo de garantías no podría ejecutarse dentro de un proceso de insolvencia y/o de toma de posesión por sustracción de materia, con base en los siguientes argumentos:

A la luz de la Ley 1116 de 2006, por la cual establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones:

  1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 ibídem, a partir de la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, se prohíbe a los administradores, entre otros, la ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad, salvo que exista, salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso. Así mismo la norma invocada advierte que a partir de la admisión al proceso de insolvencia, no podrán realizarse los actos allí previstos sin la respectiva autorización, so pena de ser ineficaces de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores allí señaladas.
  2. Acorde con lo anterior, el artículo 50 de la Ley 1676 de 2013, mejor conocida como “Ley de Garantías Mobiliarias” preceptúa que a partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrá admitirse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro en contra del deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de la actividad económica del deudor y que hayan sido reportados por el deudor como tales dentro de la información presentada con la solicitud de inicio del proceso; con base en esta información se dará cumplimiento al numeral 9 del artículo 19 de la Ley 1116 de 2006.Los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para la actividad económica del deudor, podrán continuar o iniciarse por decisión del acreedor garantizado.

El juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales sobre cualquiera de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la Ley 1116, cuando estime, a solicitud del acreedor garantizado, que los citados bienes no son necesarios para la continuación de la actividad económica del deudor.También procederá la ejecución de los bienes dados en garantía cuando el juez del concurso estime que los bienes corren riesgo de deterioro o pérdida.3. Del estudio de las normas antes descritas, se desprende que la primera, prohíbe a los administradores a partir de la fecha de la solicitud de admisión a un proceso de reorganización, la ejecución de las garantías constituidas sobre bienes del deudor en tanto que la segunda, prohíbe a los jueces admitir o continuar demanda de ejecución o cualquier otro proceso, sobre bienes muebles o inmuebles de aquél, necesarios para el desarrollo de su objeto social, a partir del inicio del proceso concursal, los demás procesos sobre bienes no necesarios podrán continuarse o iniciarse por decisión del acreedor garantizado. En uno u otro caso, se requiere la autorización del juez del concurso cuando se den los presupuestos allí señalados.

4. Ahora bien, y como es sabido, cuando se decreta la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de una persona jurídica, como consecuencia de una intervención administrativa, se deben decretar medidas tendientes a la protección de los activos de propiedad de la misma, entre las cuales se encuentran, según los términos de los artículos 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y 9.1.1.1.1 del Decreto 2155 de 2010, las siguientes:

a) La inmediata guarda de los bienes de la sociedad y la colocación de sellos y demás seguridades indispensables.

b) La comunicación a los jueces de la república y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de la ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 20 y 70 de la Ley 1116 de 2006.

c) La advertencia que en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al Agente Especial, so pena de nulidad. d) Cancelar los gravámenes que recaigan sobre los bienes de la compañía, a solicitud elevada sólo por el Agente Especial mediante oficio.

e) La prevención a todo acreedor, y en general a cualquier persona que tenga en su poder activos de propiedad de la intervenida, para que proceda de manera inmediata a entregar dichos activos al Agente Especial. De acuerdo con las medidas enunciadas, es claro que dentro del proceso de toma de posesión, no se puede ejecutar ninguna garantía constituida sobre bienes de propiedad de la compañía respecto de la cual se adoptó la medida de toma de posesión, máxime si se tiene en cuenta que a solicitud del agente interventor se deberá cancelar los gravámenes que recaigan sobre tales bienes, amén de que la toma de posesión conlleva, entre otros “El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectivo cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con los disposiciones que lo rigen.

En relación con los créditos con garantías reales se tendrá en cuenta la preferencia que les corresponde, según sea el caso, esto es, de segundo grado si son garantías muebles y de tercer grado si son inmuebles”. (El llamado es nuestro), tal como lo prevé el literal h) del artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.vi) En este orden de ideas se tiene que:

a) dentro de los procesos de reorganización empresarial, se prohíbe la ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre los bienes propios del deudor, incluyendo las fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad; salvo que para tal efecto exista autorización expresa del juez del concurso;

b) que de realizarse la ejecución de la garantía sin la respectiva autorización del juez, dicho acto será ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones a los administradores a que hubiere lugar;

c) que tampoco podrá admitirse o continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobro contra el deudor sobre bienes muebles o inmuebles necesarios para el desarrollo de su actividad económica;

d) que los demás procesos de ejecución de la garantía real sobre bienes no necesarios para el desarrollo de su objeto social, podrán continuar o iniciarse por el acreedor garantizado;

e) que el juez del concurso podrá autorizar la ejecución de garantías reales de los bienes del deudor, en los términos del artículo 17 de la ley 1116 de 2006;

f) que tratándose de un proceso de toma de posesión, no procede la ejecución de garantías, pues dentro de las medidas que se adoptan tendientes a la protección de los activos de la compañía intervenida, se encuentra la cancelación del gravámenes que pesan sobre los bienes de propiedad de la misma, para facilitar su enajenación, cuyos recursos serán destinados al pago de las obligaciones a cargo de la misma con la prelación establecida en la ley, máxime que los acreedores garantizados deben estarse a las resultas del proceso de toma de posesión, sin perjuicio de que éstos sean tratados como acreedores con garantía prendaria o hipotecaria, de acuerdo a la naturaleza de los bienes, es decir, bienes muebles o inmuebles.

De conformidad con lo expuesto, en concepto de esta oficina se puede apreciar que la prohibición de constituir o ejecutar garantías dentro de los procesos de reorganización o de toma de posesión, se refiere única y exclusivamente a aquellas garantías que son constituidas sobre bienes de propiedad del deudor y no sobre garantías bancarias, cuya ejecución no recae directamente sobre el patrimonio del deudor, sino sobre el patrimonio de la entidad financiera que la emite, presentándose una sustitución de acreedor que en nada afecta la prenda general de aquél, y bajo este punto de vista este tipo de garantías no podría ejecutarse dentro de un proceso de insolvencia y/o de toma de posesión por sustracción de materia.

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